在人權(quán)文化尚未扎根的中國，強調(diào)保護“殺人犯”的人權(quán)很容易引起公眾“義憤”。而法律人和知識分子群體本身也處于分裂狀態(tài)，內(nèi)部共識尚且不存，更談不上影響和轉(zhuǎn)變民意。
死刑是人類社會自有政府以來最古老的刑罰之一。將生命、財產(chǎn)與自由視為三種“自然權(quán)利”的洛克也并不主張廢除死刑，他在《政府論》下篇第一章中說：“我認為政治權(quán)力就是為了確定和保護財產(chǎn)而制定法律的權(quán)利，判處死刑和一切較輕處分的權(quán)利，以及使用這種共同體的力量來執(zhí)行這些法律和保衛(wèi)國家不受外來侵害的權(quán)利，而這一切都是為了公眾福祉”。死刑因此被視為終極制裁，也是國家權(quán)力的終極宣示。
由于我們大多數(shù)人都是暴力犯罪的潛在受害人，而只有極少數(shù)人是暴力犯罪中的潛在加害人，因此，民主不是廢除死刑的充分條件，也不是必要條件。恰恰相反，德國學(xué)者安德魯·漢默爾在最近的一篇論文中指出，與歐洲各國相比，美國之所以沒有廢除死刑，是因為它的政治制度更為民主，民意馴服精英的力量更為強大。在歐洲諸國，廢除死刑的運動是“政治和知識精英對絕大多數(shù)公眾明確表達之情感的反叛”。
盡管有少量社會科學(xué)研究成果質(zhì)疑死刑的威懾作用，但報應(yīng)與威懾作為死刑的預(yù)期效果，并未受到法律界人士的廣泛質(zhì)疑。因此，廢除死刑運動的主要理論基礎(chǔ)，一直是生命權(quán)和人格尊嚴等“普世人權(quán)”。在人權(quán)文化尚未扎根的中國，強調(diào)保護“殺人犯”的人權(quán)很容易引起公眾“義憤”。而法律人和知識分子群體本身也處于分裂狀態(tài)，內(nèi)部共識尚且不存，更談不上影響和轉(zhuǎn)變民意。
政治哲學(xué)家列奧·施特勞斯嘗言，民主化有兩種途徑：一是以高就低，令知識精英俯就民意；二是通過教育提升民智，最終在更高的文化水平上建設(shè)民主社會。前者立等可成，但不利于社會進步；后者耗時費力，卻有助于社會發(fā)展和文化進步。
在中國，1949年以來對專家和知識分子的改造，雖尚未導(dǎo)致第一種類型的民主化，但卻已極大抑制了第二種可能性。盡管人們的實際生活狀況極不平等，但“平等觀念”早已深入人心。專家和學(xué)者一旦不能順從民意，便會遭致民眾的唾罵，法官也不能幸免。
法治歸根究底是一種專家之治。在法治社會中，民意要上升為法律，必須通過制度化、程序化的選舉和立法過程。正如洛克在《政府論》下篇中所言，立法機關(guān)或最高權(quán)力機關(guān)不能以臨時的專斷命令的方式來進行統(tǒng)治，而必須頒布長期有效的法律。這些法律必須由受過法律專業(yè)訓(xùn)練的、受尊敬的法官來負責(zé)闡釋和適用。唯有如此，人民的權(quán)利和自由方能得到保障。
美國學(xué)者把圍繞死刑問題展開的爭論叫做“文化戰(zhàn)爭”，因為其中“敵我”陣線分明，互相抨擊毫不留情。這種戰(zhàn)爭在中國也存在，只是支持死刑一方明顯占壓倒性優(yōu)勢。立法應(yīng)當體現(xiàn)民意，所以刑法中保留死刑是沒有問題的。
不過，死刑的立法保留與司法慎用之間并無矛盾。根據(jù)最高法院頒布的《關(guān)于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》(2007)和《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》(2010)，在寬嚴相濟的刑事政策下，要“嚴格控制和慎重適用死刑”，對于具有法定從輕、減輕情節(jié)的，依法從輕或者減輕處罰，一般不判處死刑立即執(zhí)行，而自首就屬于法定從輕情節(jié)。
在這種背景下，如果法院能夠在不受外界干擾的情況下獨立審判并作出判決，藥家鑫不一定會判處死刑立即執(zhí)行。已經(jīng)終審判決的云南李昌奎案證明了這種可能性。
但是，由于中國司法機構(gòu)缺乏權(quán)威和獨立性，很難抗拒“民意”的直接影響。最高法院院長王勝俊在2010年11月視察珠海法院時，曾經(jīng)提出關(guān)于判不判死刑的三個依據(jù)：“一是要以法律的規(guī)定為依據(jù)；二是要以治安總體狀況為依據(jù)；三是要以社會和人民群眾的感覺為依據(jù)”。有趣的是，在審理藥家鑫的過程中，西安市中級法院在2011年4月14日庭審前向500位以大學(xué)生為多數(shù)的旁聽者發(fā)放了調(diào)查問卷，試圖進行一場法院控制下的“民意”試驗。面對法庭外殺聲震天的洶涌民意，這場試驗順理成章地失敗了，并且被公眾認為是“幕后有黑手”的證明。
由于民意是流動、易變和情緒化的，所以死刑案件中的被告人和被害人兩方，都可能竭盡所能去影響乃至“制造”輿論。在圍繞著藥家鑫案展開的“文化戰(zhàn)爭”中，被害人的附帶民事訴訟代理人張顯，利用公眾的仇富和仇特權(quán)心理，通過微博等渠道夸大藥家的軍隊背景、住房面積以及財富。這無疑在很大程度上激化了“圍觀群眾”的憤怒和對司法公正的質(zhì)疑。
誠如張顯本人所言，這些信息大多是從別處轉(zhuǎn)載來的，但將此類信息匯聚到一起，無疑會增強它們的煽動效果；而他作為訴訟參與人的身份，也使以他的名義發(fā)布的信息得到更多的關(guān)注和信賴。
說某人有權(quán)、有錢或有背景，在一般情況下并不構(gòu)成對此人名譽的損害。但在藥家鑫案的審理過程之中，這類信息和相關(guān)的評論，卻明顯是在譴責(zé)藥家鑫的父母試圖干擾司法公正。藥家鑫已經(jīng)為自己的犯罪行為付出了生命的代價，他的家人不應(yīng)再為此承受額外的名譽和隱私損失。
針對藥家鑫案，朱蘇力教授曾經(jīng)建議，對于身為獨身子女的被告，司法機關(guān)應(yīng)吸收中國古代“存留養(yǎng)親”制度中的人性化因素，并秉承“罪責(zé)自負”的原則，判處死緩，以免令被告人的父母受到“株連”。這種人道主義的理想化建議雖未得到司法機關(guān)的采納，但其中包含的文明、理性因素卻值得我們重視。
